Por Marcelo Borges Illana e Stephanie de Oliveira Costa
OAB/RS 55.769 | OAB/RS 110.852 – Jobim Advogados Associados
E-mails: marcelo.illana@jobimadvogados.com.br | stephanie.costa@jobimadvogados.com.br
Crime! Pena de seis meses a dois anos de detenção e aplicação de multa. Não estamos falando de omitir informação ou prestar declarações falsas às autoridades fazendárias. Ou de fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos ou omitindo operações de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal. Muito menos de falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda ou qualquer outro documento relativo à operação tributável.
Estamos falando de informar o ICMS à receita estadual e não quitar o tributo devido até sua data de vencimento. O contribuinte, por meio de seu contador, declara ao Fisco que deve ICMS – porém, por razões financeiras, não paga o imposto em dia. Isso agora é equiparado a tudo aquilo que foi escrito no parágrafo anterior.
Hoje a responsabilização do contribuinte passou a ocorrer também quando ele deixa de recolher o tributo, mesmo que o tenha declarado. Mas o problema não se limita à caracterização do crime. E se o contribuinte deixou de recolher ICMS por seis meses? Bem, o judiciário pode entender que ele cometeu seis crimes – e tratar o caso como crime continuado, com um aumento da pena de 1/6 a 2/3.
A 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao decidir este tema complexo e extremamente relevante na vida do empresário brasileiro, acabou criando mais problemas do que soluções. A decisão deixou vários pontos sem resposta. Por exemplo: como ficam os contribuintes que parcelaram a dívida? Ou que têm liminar suspendendo a exigibilidade do débito? E os que estão discutindo a cobrança do tributo na esfera administrativa?
Sobre esses últimos questionamentos, é necessária uma reflexão mais aguda. O contribuinte está discutindo o débito tributário administrativamente ou judicialmente, pois entende que não é devido. Por existir divergência, não há o pagamento do ICMS. Como não pagar agora é crime, inicia-se o processo criminal. Mas se está discutindo a dívida? Não importa: por se tratarem de esferas distintas, tanto o processo crime como o tributário podem correr em paralelo. Estamos diante do maior problema gerado pela decisão do STJ.
E se o contribuinte for condenado no processo crime e depois, na esfera cível, o magistrado entender que a cobrança do tributo é indevida? Nesse caso, o empresário será condenado por um crime que não existiu.
É por isso que a decisão do STJ deve ser reformada ou, pelo menos, ajustada à realidade brasileira, para que, no mínimo, sejam garantidos aos contribuintes seus direitos constitucionais. Equiparar o sonegador fiscal ao empresário que declara e não consegue pagar os impostos deve ser considerado como o verdadeiro crime.